자유, 자생적 질서 그리고 법치주의

‘법의 지배’란 법이 지녀야 할 원칙과 일반적 속성에 관한 것…

단순한 적법성의 요구와 혼동해선 안 돼

민경국 강원대 경제학과 명예교수

Ⅰ. 문제의 제기

‘언어’(言語)는 생각이나 느낌을 음성이나 문자 등으로 전달하는 수단이다. 언어는 우리의 행동을 안내하여 불확실한 세상에서 삶의 개척을 용이하게 한다. 언어는 특히 우리의 사고를 규정한다. 언어 속에는 정치적 귀결을 내포하는 세계관, 세상을 바라보는 관점이 들어있기 때문이다. 그래서 언어는 옳고 분명해야 한다. 하이에크가 공자(孔子)의 말을 인용하여 잘 설명했듯이, 말이 의미를 잃게 되면 우리는 손과 발을 움직일 여지가 없고 그래서 자유를 상실하게 된다.

하이에크 저, 신중섭 역 『치명적 자만』 자유기업원 1996: 205쪽

이 글의 분석 대상인 자유, 법, 법치주의(법의 지배)에 관한 역사를 보면 다양한 의미로 사용되어 그들의 진의(眞義)가 상실하는 경우가 빈번했다. 그들의 개념적 혼란으로 정치가 오도되어 인류를 문명의 길로 안내했던 자유가 파괴되었던 경험이 생생하다.

중요한 것은 자유, 법, 법치의 옳은 뜻은 무엇인가, 그리고 이 세 가지 개념들은 서로 어떤 관련성을 가지고 있는가이다. 이 두 가지 질문에 대한 답을 그 개념들의 지루한 뜻풀이에서 찾을 수는 없다. ‘무엇이냐’가 아니라 ‘어떻게’라는 문제를 다루는 것이 사회과학의 과제다. 따라서 인간들이 자신들의 목적을 달성하기 위해서 어떻게 상호작용하는가의 문제에서 자유, 법 그리고 법치의 문제를 다룰 것이다.

Ⅱ. 자유, 무질서 그리고 국가주의

개인들에게 자유를 허용하면 ‘만인에 대한 만인의 투쟁’이 발생해 빈곤 대량실업 양극화 등, 사회적 혼란이 야기된다고 우려하는 사람들이 많다. 경제적 자유는 강자가 약자를 착취하는 세상을 부른다고도 한다. 그들에게 자유와 무질서는 동일하고 그래서 자유의 대안은 국가주의다.

1. 국가주의의 치명적 오류

자유를 기반으로 하는 시장은 구조적 악(惡)을 내포하고 있어서 국가가 개입해 균형을 맞추지 않으면 안 된다고 믿는 것이 국가주의다. 이는 정부는 첫째로 사회를 이해하고 이를 재구성할 수 있는 지적 능력이 무제한적이라는 믿음을 전제로 한다. 법, 화폐, 도덕 등 오늘날 유익한 모든 사회제도는 정부의 그런 능력을 통해서 계획·고안된 것이라고 믿는다.

데카르트, 루소, 홉스 등의 프랑스 계몽주의에서 비롯된 그런 믿음은 프랑스혁명의 기초가 되었고 사회주의의 이론적 토대가 되어 지구촌을 지배했다. 그러나 정부는 시민 각각의 생각, 견해, 선호 등과 그들이 제각각 처한 상황에 관한 구체적인 지식을 갖는 것은 극복하기 불가한 지적 한계에 부딪힌다.

정신이론에 따르면 인간 두뇌는 자기 자신을 완전히 아는 것이 불가능하다. 하물며 수백만 수천만 명의 정신들의 상호작용을 구체적으로 아는 것은 더더욱 불가능하다. 시민들의 활동에 대한 정부의 통제가 원천적으로 불가능한 이유다. 그런 불가능을 입증한 것이 사회주의의 거대한 실패다.

하이에크 저,  민경국 역 『감각적 질서』 자유기업원 2000: 320쪽

2. 그러니까 시민들에게 자유를!

사회주의의 첫 번째 오류는 정부는 전지전능하다는 전제다. 동서고금을 막론하고 모든 인간에게 불변적인 것은 인간 이성에는 한계가 있다는 사실이다. 노자(老子)는 ‘인간 이성의 한계에 대한 각성에서 무위(無爲)사상’을 발전시켰다. 소크라테스는 인간의 무지(無知)를 인간 스스로 깨닫는 것이 지혜의 출발점이라고 강조했다.

김학주, “『노자』는 어떤 책인가” 『노자』노자 저, 김학주 역 을류문화사 2000: 7쪽

이들의 주장에서 주목할 것은 자유주의의 첫걸음은 정부사람들의 지적 겸손이라는 점이다. 정부가 자만하여 나서지 말고 시민들에게 마음껏 활동할 자유를 허용해야 한다는 것이다. 이 전통을 계승한 것이 데이비드 흄, 애덤 스미스 등이 확립한 스코틀랜드 계몽주의였다. 이 전통의 현대적 거두 하이에크는 인간은 누구나 무지하다는 사실에 입각해서 노자의 무위사상과 같은 ‘자생적 질서’를 발전시켰다. 그에게 인간은 무엇을 모르는지(unknown ignorance)조차 모를 만큼 인간의 무지는 무한대다.

자유를 허용할 경우 무질서해지는 것이 아니라 애덤 스미스의 유명한 ‘보이지 않는 손’의 원리에 따라서 자생적으로 질서가 형성된다는 엄연한 사실을 망각한 것이 국가주의 두 번째 오류다.

Ⅲ. 자유와 자생적 질서

동양이든 서양이든 질서의 유형을 두 가지로 구분하는 이분법적 사고가 지배했다. 하나는 계획된(인위적) 질서로서 조직(Organization)이고, 다른 하나는 자연적 질서(Natural Order)이다. 전자는 앞에서 언급한 바와 같이 인간 이성에 의해 계획하여 만든 국가주의적 질서다. 반면에 자연적 질서는 물리적 현상과 같이 인간의 행동과 전혀 관련이 없는 질서다. 인간사회에서 자연적 질서에 속하는 것은 본능을 통한 가족 또는 친지나 친구와 같은 제1차 집단이다.

1. 자생적 질서: 이성과 본능의 중간

질서의 이분법에 의해서는 제3의 질서, 즉 ‘자생적 질서’(Spontaneous Order)의 존재를 이해할 수 없다. 이는 인간행동으로부터 생겨나지만 어느 누가 의도해서 계획적으로 만든 질서가 아니다. 그것은 본능의 소산도 아니다. 본능과 이성의 중간에 존재하는 질서가 자생적 질서다. 이는 인간들이 자신들의 이익을 추구하기 위해 자신의 지식을 투입하여 행동하는 과정에서 저절로 생성되는 질서이다.

대표적인 것이 언어다. 우리가 사용하는 언어는 누군가가 계획해서 만든 것도 아니고 타고날 때부터 가진 본능의 소산도 아니다. 언어는 사람들이 살아오는 과정에서 저절로 생겨난 것이다. 도덕, 관습, 종교 규칙, 보통법 또는 시장경제, 글로벌 경제 등도 마찬가지다.

자생적 질서가 중요한 이유를 예를 들어 설명하면 사람들은 낯모르는 의사에게 몸을, 잘 알지 못하는 은행에는 거금을 맡긴다. 서로를 잘 모르면서도 마음 놓고 거래를 할 수 있다. 거대한 사회에서 우리는 소수의 사람을 제외하고는 거의 알지 못하는 익명의 사람들과 분업적 관계를 갖는다. 도대체 어떻게 그런 일이 가능한가? 낯모르는 사람들, 예를 들면 서울 사람들이 독일의 원료공급자 또는 남미에서 오렌지를 생산하는 농민들과 협력·분업이 가능하게 하려면 그들의 목표, 선호, 반응, 방식, 생각, 성향 등에 관한 지식을 상호 간 전달하는 메커니즘이 필요하다. 그 메커니즘이 가격기구다.

예를 들면 삼성의 스마트 폰 가격, 현대자동차 가격은 일본, 런던, 뉴욕, 서울 등에서 사는 수백만 수천만 명이 제각기 자신의 목표 선호 의견 환경에 관한 지식을 반영하여 필요한 모든 사람에게 전달하는 역할을 한다. 이런 역할은 정부는 물론 어떤 정신도 심지어 제아무리 발전된 인공두뇌(AI)도 원천적으로 불가능하다. 서울의 주택가격도 마찬가지로 수백만 명의 선호, 의견, 목표, 그리고 각자 고유하게 처한 상황에 관한 지식을 전달하는 거대한 소통체계다. 따라서 우리는 시장에서 자생적으로 생겨나는 임대료, 노임, 수수료, 상품가격에 대하여 늘 경외감을 가져야 한다. 정부가 인위적으로 만든 가격은 그들이 가진 한 줌도 안 되는 엉터리 지식만을 반영할 뿐이다.

자유가 주어졌음에도 시장이 혼란이 없이 질서를 가능하게 하여 어떤 정부도 흉내 낼 수조차 없을 만큼 고용, 빈곤, 성장, 위기 등 경제문제를 시장 스스로가 거뜬히 해결할 수 있게 하는 첫 번째 메커니즘이 수만 가지의 가격들로 구성된 시장의 가격구조다. 두 번째 메커니즘이 기업인 노동자 자본가 소비자 등, 구성원들이 함께 지키는 게임 규칙과 같은 행동 규칙이다.

2. 자생적 질서와 정의의 규칙

게임 규칙이 없으면 게임이 성립할 수 없는 것처럼 자생적으로 질서가 형성되려면 역시 그에 해당하는 행동 규칙이 필요하다. 자생적 질서는 어떤 성격의 행동 규칙을 기반으로 하는가? 이 문제는 법과 법치에 대하여 중요한 의미가 있다. 자생적 질서의 기초가 되는 행동 규칙은 첫째로 모든 사람에게 예외 없이 보편적으로 적용되어야 한다. 이 같은 의미에서 그것은 ‘일반적’이다. 그 규칙에서는 특정인이나 특정 그룹을 지정하거나 개인들의 특정한 사정이나 특수한 시점 또는 특정한 장소를 고려하지 않는다.

둘째로 달성하고자 하는 목적이나 동기가 없다. 그래서 ‘탈(脫) 목적적’이다. 이 같은 의미에서 추상적이다. 추상적 성격의 행동 규칙은 대부분 특정 행동을 당연 금지하는 내용이다. 이런 행동 규칙은 ‘정의의 규칙’이다. 일반적 추상적 행동 규칙을 공동으로 지킬 경우에 비로소 자생적 질서가 생성되고 유지된다. 이 같은 행동 규칙과 조직의 기초가 되는 행동 규칙을 비교하면 그 특성이 쉽게 드러난다.

애덤 스미스 저, 박세일 민경국 공역 도덕감정론』비봉출판사, 1998: 134쪽 ,

조직의 기초가 되는 행동 규칙은 지시나 명령에서 볼 수 있는 것처럼 구성원이 수행할 특정한 행동을 지정한다. 그리고 그것은 항상 달성하고자 하는 구체적인 행동 목적과 동기가 있다. 자생적 질서의 기초가 되는 탈 목적적인 정의의 규칙은 타인들에게 재산 신체 또는 자유를 침해하는 행동을 해서는 안 된다는 것을 요구한다. 그런 행동 규칙은 반드시 언어로 표현되어 있을 필요가 없다. 정의감, 법 감정과 같이 비록 암묵적이지만 행동으로 표현할 수 있는 행동 규칙이다. 또한 반드시 의식적일 필요도 없다.

우리의 행동을 유도하는 행동 규칙들은 대부분 초(超) 의식적이다. 인간행동은 사회적 과정에서 말로도 표현할 수 없고 의식할 수도 없는 행동 규칙에 의해 인도되고 안내된다는 것은 우리의 행동을 결정하는 지식의 성격에도 해당한다. 우리의 지식은 계량화는 고사하고 말로조차도 표현할 수 없는 암묵적 지식, 우리가 의식하지 못하는, 그래서 초 의식적 성격의 지식으로 구성되어 있다.

자생적 질서의 기초가 되는 행동 규칙은 예의범절, 직업윤리, 상관행·관습, 종교 규칙, 전통, 도덕 규칙 등, 다양하다. 그 같은 성격의 행동 규칙들은 문화적 진화의 결과라는 흥미로운 주제는 이 글에서 생략할 수밖에 없다.

인간들이 구조적인 무지에도 불구하고 거대한 열린사회에서 타인들과 협력하여 자신들의 삶을 영위할 수 있는 이유는 가격구조와 행동 규칙때문이다. 가격과 행동 규칙들은 사회의 각처에 분산되어 존재하거나 새로이 생겨나는 지식, 심지어 말로 표현할 수조차 없는 초 의식적 지식을 수집하여 서로 알지도 못하는 수백만, 수천만 명의 사람들에게 전달한다.

Ⅳ. 법의 성격과 법치주의

자생적 질서의 기초가 되는 행동 규칙들 가운데 주목할 것은 법 규칙이다. 행동 규칙은 위반하면 늘 제재가 뒤따른다. 비공식 행동 규칙의 경우 그 제재는 양심의 가책, 수치심 또는 불특정 다수의 비난이라는 형태를 취한다. 공식적 행동 규칙으로서 법 규칙은 그 위반에는 공식적 처벌, 즉 국가의 조직화한 처벌이 따른다.

1. 왜 법이 중요한가?

현대국가에서 법은 돈(조세와 통화)과 함께 정부가 한 나라를 다스리는 중요한 수단이다. 법이 어떤 모습으로 시민들에게 다가가느냐에 따라서 그들의 삶을 긍정적으로 또는 부정적으로 변화시킨다. 수백억 원의 재산을 투입하여 새로운 약을 개발했지만, 법적 규제 때문에 시판이 막혀, 거액의 투자를 상실할 위험에 처하게 된다. 주 52시간 근무제, 최저임금제와 같이 그런 제도는 심각한 부작용으로 예를 들면 중소상공인의 사업을 몰락시킨다. 법이 시민들을 부자로 또는 빈자로 만들기도 한다.

잘못된 법은 물적 토대뿐만 한 사회의 도덕적 기초까지도 여지없이 허문다. 예를 들면 법이 불의를 보호하여 타락한다면 사람들의 도덕 감정도 타락한다. 인간은 옳고 그름에 대한 감각을 상실한다. 법이 타락하면 무엇이 정의롭고 무엇이 불의인지에 대한 판단기준이 흐려진다. 만들어진 법이 도덕과 갈등하면 시민의 ‘도덕심 또는 법의 존중심’도 소멸한다. 19세기 프랑스의 유명한 자연법론자였던 프레데릭 바스티아는 잘못된 법이 불러오는 문제를 이렇게 갈파했다.

프레데릭 바스티아 저, 김정호 역 『법』, 자유기업원 2014: 96 쪽

“인간에게는 법으로 정해진 것은 정당하다고 생각하는 버릇이 있다. 법이 약탈을 합법화하면 양심적인 사람들조차 그런 약탈은 정의롭고 신성한 것으로 여긴다. 노예제도, 교역의 제한. 독점 등은 이들로부터 득을 보는 사람들에 의해서만 옹호했던 것이 아니라 그 법으로 피해 보는 사람도 옹호하는 이유도 무엇이든 법으로 정하면 그것이 정의라는 믿음이 생겨나기 때문이다”

법이 잘못되어 있으면, 애덤 스미스의 보이지 않는 손이 작동할 수 없다. 자생적으로 질서가 생겨날 수 없다. 경제적 번영은 물론 경제적 조화를 파괴한다. 따라서 ‘법이란 무엇인가’의 문제에서부터 ‘법이 뭐 길래, 나를 빈자로 만드나!’, ‘그런 나쁜 법도 법인가’, 그리고 ‘무엇이 법이어야 하는가’에 이르기까지 중요하고도 다양한 문제가 제기된다. 법은 사회를 이해하는 핵심적 변수다.

흔히 법이란 ‘사회를 통제하기 위한 수단’ 또는 ‘분쟁을 해결하는 도구’라고도 한다. 그런 의미로 법을 이해할 경우 사회를 이해하는 데 별로 큰 도움이 되지 못한다. 법과 사회를 제대로 이해할 수 있으려면 사회질서의 성격에 관한 접근이 필요하다. 사회질서를 자생적 질서와 조직으로 구분하는 것은 법을 이해하는 데 매우 중요하다. 법 경제학을 비롯하여 일반적 법 이론에서 이런 구분이 없기 때문에 법의 성격을 제대로 이해하지 못한다.

2. 법치주의: 법다운 법이 되기 위한 조건

법의 지배원칙이란 무엇인가? 다른 정치적 이상과 똑같이 법치주의도 다양한 의미로 사용하고 있다. 흥미로운 것은 법치에 대한 헌법재판소의 입장이다. 예컨대 1991년 사립학교법 제55조 등에 관한 위헌심판에서 헌재는 “법치주의 아래에서는 국민의 기본권 제한은 반드시 법률에 의하여야 한다.”고 말함으로써(90헌가5). 법치주의를 ‘법률에 의한’으로 이해하고 있다.

민경국, 『자유주의의 도덕관과 법사상』, 북코리어 2016: 284-289 쪽

또 헌법재판소가 이와 유사한 내용으로 사용하고 있는 판결문의 예를 보면 “조세법률주의는 조세법의 목적과 내용이 기본권 보장의 헌법 이념에 부합되어야 한다는 실질적 적법절차를 요구하는 법치주의를 의미하는바....”(2004헌바76). 적법절차를 법치로 이해하고 있다.

그런 법치 개념은 입법부가 정한 것이면 무엇이든 법이고 그런 법에 따라 통치하는 것이라는 법실증주의 전통에 따른 것이 아닐 수 없다. ‘악법도 법이다’, ‘나치즘의 법도 법이다’라는 말은 법실증주의의 산물이다. 고전적 자유주의를 계승하여 현대에 새로이 재구성하는 데 탁월한 기여를 했던 하이에크는 법치를 다음과 같이 말했다

하이에크 저, 김균 역 『자유헌정론 II』 자유기업원, 1995: 19 쪽

“법의 지배는 법이 어떠해야 하는가에 관한 원칙이며 법이 지녀야 하는 일반적 속성에 관한 것이다. 이것은 오늘날 법치 개념이 모든 통치행위에서 나타나는 단순한 적법성의 요구와 혼동하기 때문에 중요한 것이다.”

원래 법의 지배는 자유주의의 유서 깊은 정치적 원칙이라는 사실을 감안한다면 그것은 법이 법다우려면 충족해야 할 조건이라는 하이에크의 인식은 옳다고 봐야 할 것이다. 법은 적법성을 갖추어야 한다. 그러나 이것만으로 충분한 것이 아니다. 만일 어떤 법이 정부에게 원하는 대로 행동할 수 있는 무제한의 권력을 부여한다면 정부가 수행한 모든 것은 적법하다고 결론을 내릴 수 있는데 이는 온당치 못하다.

법의 지배의 원칙은 법이 법다우려면 그것이 구현해야 할 조건을 뜻한다. 이는 간단히 말해서 일반성, 추상성, 확실성의 조건이다. 법치란 그런 조건을 갖춘 행동 규칙만을 법이라는 것, 이런 법을 집행할 때 이용되는 강제만이 정당하다는 것을 말해준다. 국가는 그밖에는 강제행사를 해서는 안 된다. 법과 법치란 사실상 정의의 규칙이라는 도덕 철학적 개념을 법철학적으로 해석한 것이라고 보아도 무방하다.

1) 일반성(generality principle)

이는 법은 모든 사람을 똑같이 취급해야 한다는 평등성을 의미한다. 법적 특혜, 금융·조세특혜 등 특혜는 금지된다. 국가에 의해 지정된 특별한 사람 또는 집단이나 산업의 법적 특혜가 없는 상황이다. 법의 평등은 아직 알려지지 않은 사람들의 기회도 똑같이 개선하는 것을 목적으로 한다. 후세대의 부담을 요구하는 국가의 채무는 일반성 원칙에 어긋난다. 세월호법, 5.18 민주화법, 특별소비세법 등도 특별법의 성격이 있다. 이들은 모두 법이 아니다.

“돈이 있는 사람에게는 죄가 없고 돈 없는 사람에게는 죄가 있다”는 ‘유전무죄 무전유죄’, 전임 관료를 우대하는 전관 예우, “내(내 편)가 하면 로맨스요, 남(네 편)이 하면 불륜”이라는 ‘내로남불’ 등도 평등을 의미하는 법치의 위반이요 그에 따른 입법, 즉, 차별적인 내용을 지닌 것은 법이 아니다. 평등성은 특정 개인이나 그룹을 끄집어내어 그들에게 특수한 권리와 의무를 부여했던 신분 사회를 무너트리는데 중요한 역할을 했다.

2) 추상성(abstractness)

법다운 법은 특정한 장소, 시간, 행동 동기 등과 독립적이어야 한다. 유독 강남지역의 집값만을 잡는다는 명분으로 강남 지역 집을 사기 위한 ‘대출 금지 법’은 법이 아니다. 법다운 법은 탈 목적적이다. 다시 말하면 법은 특정한 집단목표와 독립적이어야 한다. 따라서 예를 들면 분배, 자원 배분, 고용 보호 등 정책목표를 달성하기 위한 법 또는 지역 평준화의 목적을 위한 수도권 규제도 법이 아니다. 법다운 법은 특정한 행동을 금지하는 내용으로 구성되어 있다. 금지될 행동은 자유 재산 인격을 침해하는 행동이다. 금지되지 않은 행동은 얼마든지 허용된다.

최저임금제, 임대료 상한제, 수수료 규제, 가격 규제 등은 법다운 법이 아니라 처분적 명령이다. 이런 행동 규칙은 허락된 행동 이외에는 다른 행동을 해서는 안 된다. 이런 규제는 자유를 제한하기 때문에 혁신도 없다. 개인 자신이 가진 지식을 이용할 수도 없고 새로운 지식을 습득하고 개발하고 실험할 자유도 없고 동기도 소멸한다. 오로지 시민들은 정부의 엉터리 지식에만 의존하기 때문에 그들은 정부의 시녀나 노예가 될 뿐이다

3) 확실성(certainty)

법에 의해 금지되는 행동은 당사자들이 알 수 있고 확인할 수 있는 상황과 관련되어야 한다. 확실성의 조건을 갖추고 있을 경우에만이 개개인들은 타인들의 기대를 형성할 수 있다. 행동 규칙은 그 적용에 있어서 소급적이어서는 안 된다는 원칙도 이러한 조건에 포함된다. 그런 속성은 법의 안정성을 확보하기 위한 조건이다.

3년 동안 22번이나 바뀐 부동산 정책처럼 잦은 변동이나 갑작스러운 법 변동도 법적 불안을 조성한다. 불확실하거나 다의적인 법적 개념은 사적 영역을 보호하기 어렵다. 안정적인 법적 틀 내에서 개인들은 마음 놓고 장기적으로 삶의 계획을 세울 수 있고 또 그들은 자신들의 계획들을 효율적으로 상호 간 조정할 수 있다. 특히 법원의 판결을 예측할 수 있을 정도로 법은 확실해야 한다. 법이 불확실할수록 소송사건이 증가한다.

론 풀러가 법이 도덕성을 갖기 위한 조건으로서 일반성, 소급입법 금지, 법의 명확성, 서로 모순 없는 입법, 법의 안정성 등 8가지 조건을 제시했다. 그런 성격을 가진 법은 개인들에게 자신의 계획과 행동의 방향을 잡아주는 일종의 차트이다. 이는 적극적으로 특정한 행동을 지정·명령하는 것이 아니라 해서는 안 될 행동을 밝혀준다.

론 풀러 저, 박은정 역 『법의 도덕성』 서울대학교출판문화원 2015: 80쪽 이하

법다운 법이야말로 개인들이 자신을 둘러싼 환경에 관한 지식을 전달하는 역할을 한다. 시장의 가격처럼 말이다. 법은 실체적 목적과 독립적이기 때문에 다목적 수단이라고 보아도 무방하다. 법은 거래를 용이하게 하는 상호작용의 언어라고 부르는 이유다. 법은 목수(木手)의 원칙과도 같다. 그의 건축기술은 병원을 건축하든 주택을 건축하든 관계가 없이 모든 건축에 적용 가능하다.

3. 국가권력의 제한: 삼권분립 vs. 법치주의

국가의 권력 제한은 자유의 전제조건이자 동시에 공포가 없는 안정의 전제조건이다. 왜 권력제한인가? 정부는 전지전능하지도 않을뿐더러 국리민복을 위해 헌신하는 도덕적 능력에도 절대적 한계가 있다. 그런데도 그들은 도덕적인 척한다. 이는 위선(僞善)이다. 따라서 정부 사람들의 권력에 제한이 없으면 사적 이익을 위해서 권력을 남용한다.

- 몽테스키외: 권력을 소유한 사람의 도덕적 고결성을 믿지 않는다. 영원한 경험이 보여주고 있듯이 권력을 가진 모든 사람은 그것을 남용하기 마련이다. 그는 끝까지 간다. 그것이 민주정체든, 귀족정체든, 군주정체에서든 권세가는 모두 그렇다.

- 에드먼드 버크: 역사상 가장 위대한 독재자 중에는 가장 공정한 방식으로 통치를 시작한 사람이 많았지만 시작 때뿐이고 결국에는 권력은 심장과 오성을 모두 부패시켰다.

- 제임스 매디슨: 인간의 수중에 있는 모든 권력은 남용되기 쉽다.

그래서 필요한 것이 권력을 제한할 제도적 안전장치다. 주권재민의 민주정부라고 해도 권력의 제한이 없으면 부자유한 사회다. 정부의 권력을 제한하지 않으면 정부는 자신의 권력을 이용하여 시민들의 자유와 재산을 유린하고 폭정을 야기하는 것은 필연적이다.

국가권력을 제한하여 자유를 보장하는 방법으로서 도입한 것이 입법 사법 행정의 유서 깊은 권력분립이다. 하지만 삼권분립은 자유를 지키는 데 실패했다. 영미, 독일, 스웨덴, 일본 등이 보여주고 있듯이 이 나라들은 삼권분립을 도입했지만 노동, 무역, 금융, 환경 등 각 분야에서 자유를 제약하는 규제가 매우 심하다. 삼권분립을 도입한 한국도 경제의 모든 분야에 규제가 첩첩이 쌓여있다.

실패한 이유는 무엇인가?  여러 가지 이유가 있지만, 특히 입법권에 제한이 없기 때문이다. 오늘날 입법부가 정한 것이면 무엇이든 법이라는 인식 때문에 입법권을 효과적으로 제한하지 못했다. 의회의 주권이라는 명분으로 그런 제한을 반대했다. 이런 반대를 지원했던 것이 법실증주의였다. 권력분립이 성공하려면 무엇보다도 법의 지배 원칙이 실현되어야 한다. 이 원칙이야말로 국가권력을 효과적으로 제한하는 정치적 이상이기 때문이다.

헌법학자 허영 교수는 “국가 권력을 제한하고 통제함으로써 자유와 권리를 보호하는 것이 법치주의가 아니다”라고 말한다. 허영, 『한국헌법론』, 박영사 2001: 142쪽

4. 민주주의와 법치주의

민주주의는 법치주의의 본질적 요소인가? 헌법학자들을 비롯하여 대부분의 사람은 그렇다고 말하고 있다. 그러나 그것은 옳은 것이 아니다. 민주주의와 법치주의는 그 성격상 전적으로 다르다. 민주주의는 법의 원천, 권력의 원천 또는 권력 구조와 관련되어 있다. 그러나 법의 지배는 법의 내용, 권력의 내용과 관련되어 있다. 그리고 그것은 국가권력의 구조의 문제를 다루는 것이 아니라 국가권력을 제한하는 문제와 관련되어 있다. 따라서 두 이념은 필연적으로 충돌한다.

충돌 가능성은 민주주의 정치과정을 분석할 경우 또렷이 드러난다. 예를 들면 민주적 선거 과정을 거처 의회가 구성된다. 유권자들, 이익단체들 그리고 그 밖의 다양한 집단들이 입법 과정에 미치는 영향이 매우 크다. 공공 선택론이 보여주는 바와 같이 민주적 의사결정은 기본적으로 다음 네 가지 특징이 있다. 첫째, 보편적 이익보다는 특수이익을 보호하려고 한다. 둘째, 장기적 정책보다는 단기적 정책을 선호한다. 셋째, 원칙의 정책보다는 이해관계의 정책을 선호한다. 넷째, 정책의 일관성도 확실성도 없다.

이 특징들은 법의 지배 원칙과 정면으로 충돌하고 있음을 아주 또렷하게 보여준다. 그래서 민주적 의사결정 방식은 개인의 자유와 재산을 효과적으로 보호할 수도 없고 시장경제를 확립한다고 볼 수도 없다. 자유주의자들이 민주적 입법을 반대한 것은 그 같은 이유 때문이다. 그들은 민주적 입법을 법의 지배 아래에 놓아야 한다는 것을, 다시 말하면 법치주의로 민주주의 자체를 제한해야 할 것을 요구한다.

Ⅴ. 맺는말: 국가의 역할

자유 사회에서 제일의 국가과제는 자유주의의 유서 깊은 법의 지배(법치)에 양립하는, 법다운 법을 정하는 일이다. 이런 법이야말로 개인의 자유와 재산을 안정적으로 보호한다. 국가는 누구에게도 특권을 허용하지 않는다. 누구도 국가로부터 차별받지도 않는다. 법은 자유와 자생적 질서를 확립․유지하는 역할을 한다.

이런 정의로운 법적 틀 내에서 시민들은 교환의 편익을 인식할 수 있고 기업가적 정신을 활성화한다. 결과는 자생적인 과학기술, 경제발전이다. 빈곤 고용 양극화 등 경제문제도 국가개입이 없이도 자동으로 해결된다. 관용과 너그러움 공정성과 같은 시민들의 도덕적 눈높이도 향상된다.

물론 풍요로운 사회를 위한 국가역할은 최소국가처럼 자유, 재산의 안정적 보호에만 국한될 수는 없다. 국가는 결손가정, 무의탁 노인 육체·정신적 무능력자, 예를 들면 ‘송파 세 모녀 사건’이 보여주는 것처럼 일자리가 없어 장래가 매우 어두운 가정의 삶을 보살필 과제도 있다.

<저자 소개>

민경국

kwumin@hanmail.net

경제학 박사(독일 프라이브르크 대학교)

강원대학교 경제학과 명예교수

전 한국하이에크소사이어티 회장

전 한국제도경제학회 회장

전 중앙선거관리위원회 공직자윤리위원회 위원